「民法典担保制度司法解释」六大亮点解读
导语丨Introducer
《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民法典>有关担保制度的解释》（“民法典担保制度司法解释”）于2021年1月1日起施行。
《民法典担保制度司法解释》全文共七十一条，对担保的一般规定、担保物权、保证合同及其他具有担保功能的担保等明确了具体的裁判规则。从规范内容来看，该解释以《民法典》等法律规定为基础，总结了近年来的司法审判思路，同时对《担保法》《最高人民法院关于适用<中华人民共和国担保法>若干问题的解释》（“担保法解释”）及《全国法院民商事审判工作会议纪要》（“九民纪要”）等原有规范内容进行了修改或延续。在《民法典》正式施行后，《民法典担保制度司法解释》作为法院审理担保纠纷案件的审判指南，将对该类案件的审理产生重大影响。
本文选取《民法典担保制度司法解释》中的部分新规及较为重要的条文，试作简要分析，并将解释中所涉及的法条链接以便查阅。
01
统一了非上市公司越权担保规则的裁判尺度
关于非上市公司对外担保中的越权担保规则，《民法典担保制度司法解释》的相关规定集中体现在第七条、第八条及第十七条，前述规定在吸收《九民纪要》思路的基础上，作出了部分修改。规则的核心内容包括以下几方面：法定代表人代表公司对外提供担保须以公司机关的决议作为其授权的基础和来源，法定代表人未经授权，则构成越权代表，应适用《民法典》关于法定代表人越权代表的规定来认定担保合同的效力，即区分缔约时相对人是否善意来认定越权代表行为的效力。
强调相对人负有形式审查义务，并通过考察相对人是否履行了形式审查义务进而认定其是否构成善意。在实践中，履行形式审查义务的基本表现为相对人已在订立担保合同时对公司同意提供担保的董事会决议或股东会决议进行形式审查。相对人有证据证明已对公司决议进行合理审查的，法院应当认定其构成善意，除非公司有证据证明债权人明知决议系伪造或变造。
列明了相对人豁免审查决议的情形，相较于《九民纪要》，《民法典担保制度司法解释》将豁免审查决议的情形缩减为三种，分别为金融机构开立保函或担保公司提供担保、公司为其全资子公司开展经营活动提供担保、担保合同系由单独或者共同持有公司三分之二以上对外担保事项有表决权的股东签字同意，且后两种情形不适用于上市公司对外提供担保。
关于越权担保的民事责任的认定问题，即便相对人签订担保合同时是非善意的，仍应基于法定代表人是公司机关的理论，认定公司原则上应当承担担保无效的民事责任。法定代表人越权担保给公司造成损失的，也应当承担赔偿责任。
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《民法典担保制度司法解释》第七条
公司的法定代表人违反公司法关于公司对外担保决议程序的规定，超越权限代表公司与相对人订立担保合同，人民法院应当依照民法典第六十一条和第五百零四条等规定处理：
（一）相对人善意的，担保合同对公司发生效力；相对人请求公司承担担保责任的，人民法院应予支持。
（二）相对人非善意的，担保合同对公司不发生效力；相对人请求公司承担赔偿责任的，参照适用本解释第十七条的有关规定。
法定代表人超越权限提供担保造成公司损失，公司请求法定代表人承担赔偿责任的人民法院应予支持。
第一款所称善意，是指相对人在订立担保合同时不知道且不应当知道法定代表人超越权限。相对人有证据证明已对公司决议进行了合理审查，人民法院应当认定其构成善意，但是公司有证据有证据证明相对人知道或者应当知道决议系伪造、变造的除外。
02
明确了共同担保情况下担保人的代位权及追偿权
承担了担保责任的担保人享有代位求偿权
《民法典担保制度司法解释》第十八条规定了承担了担保责任或赔偿责任的担保人，可在其清偿范围内，享有债权人对债务人的权利，此即民法理论上的“担保人的代位求偿权”。因为承担了担保责任的担保人在清偿范围内承受债权人的权利属于债权的法定转移，其效力与债权让与类似，所以不仅本债权，而且从属于该债权的对债务人财产的抵押权等担保物权均一并转移给担保人。简言之，担保人不仅可向债务人追偿，也可行使原债权人对债务人的包括抵押权等从权利在内的全部权利。
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《民法典担保制度司法解释》第十八条
承担了担保责任或者赔偿责任的担保人，在其承担责任的范围内向债务人追偿的，人民法院应予支持。
同一债权既有债务人自己提供的物的担保，又有第三人提供的担保，承担了担保责任或者赔偿责任的第三人，主张行使债权人对债务人享有的担保物权的，人民法院应予支持。
区分三种情形下共同担保人间的相互追偿权
关于共同担保中担保人之间有无追偿权的问题，我国原有法律规范经历了从《担保法解释》承认共同担保人之间的追偿权，到《物权法》未对担保人之间的追偿权作出规定，再到《九民纪要》中否定混合共同担保人间的追偿权的规则演变。而在《民法典》中，也未有条文对此问题予以明确，但《民法典担保制度司法解释》则对该问题作出了具体规定。
其一
如共同担保人之间对于相互追偿及分担份额有明确约定的，则共同担保人之间的相互追偿问题，从其约定。
其二
如共同担保人之间约定承担连带共同担保，或者约定相互追偿但未约定分担份额的，则视为份额相同，担保人按比例分担向债务人不能追偿的部分，承担担保责任的担保人有权向其他担保人追偿。其三
除前述两种情形外，共同担保人之间没有追偿权，不可相互追偿。
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《民法典担保制度司法解释》第十三条
同一债务有两个以上第三人提供担保，担保人之间约定相互追偿及分担份额，承担了担保责任的担保人请求其他担保人按照约定分担份额的，人民法院应予支持；担保人之间约定承担连带共同担保，或者约定相互追偿但是未约定分担份额的，各担保人按照比例分担向债务人不能追偿的部分。
同一债务有两个以上第三人提供担保，担保人之间未对相互追偿作出约定且未约定承担连带共同担保，但是各担保人在同一份合同书上签字、盖章或者按指印，承担了担保责任的担保人请求其他担保人按照比例分担向债务人不能追偿部分的，人民法院应予支持。
除前两款规定的情形外，承担了担保责任的担保人请求其他担保人分担向债务人不能追偿部分的，人民法院不予支持。
担保人无法通过受让债权方式突破追偿困境
在《民法典担保制度司法解释》第十三条第三款的情况下，担保人之间无责任分担约定，也未约定或视同构成连带共同保证，则承担担保责任的担保人无权主张其他担保人分担。在此情况下，将带来一个现实问题：担保人能否通过债权转让的方式，取得原债权人的法律地位，行使原债权人对其他担保人的权利以突破无法追偿的困境？
《民法典担保制度司法解释》第十四条对该问题给出了否定答案。根据该条款规定，担保人受让债权，就其行为本质而言属于担保人承担担保责任，其产生的法律效果为原债权债务关系消灭，其上的担保也随之消灭，其他担保人则可在受让债权的范围内主张免除担保责任，而担保人之间的相互追偿问题仍依照《民法典担保制度司法解释》第十三条的规定处理。
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《民法典担保制度司法解释》第十四条
同一债务有两个以上第三人提供担保，担保人受让债权的，人民法院应当认定该行为系承担担保责任。受让债权的担保人作为债权人请求其他担保人承担担保责任的，人民法院不予支持；该担保人请求其他担保人分担相应份额的，依照本解释第十三条的规定处理。
03
抵押权标的物范围和不动产抵押的几项特别规定
抵押权及于从物及添附物
《民法典担保制度司法解释》第四十条及四十一条沿袭了《担保法解释》中关于抵押权及于抵押财产的从物及添附物的规定，并进行了规则细化。
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《民法典担保制度司法解释》第四十条
从物产生于抵押权依法设立前，抵押权人主张抵押权的效力及于从物的，人民法院应予支持，但是当事人另有约定的除外。
从物产生于抵押权依法设立后 ，抵押权人主张抵押权的效力及于从物的，人民法院不予支持，但是在抵押权实现时可以一并处分。
《民法典担保制度司法解释》第四十一条
抵押权依法设立后，抵押财产被添附，添附物归第三人所有，抵押权人主张抵押权效力及于补偿金的，人民法院应予支持。
抵押权依法设立后，抵押财产被添附，抵押人对添附物享有所有权，抵押权人主张抵押权的效力及于添附物的，人民法院应予支持，但是添附导致抵押财产价值增加的，抵押权的效力不及于增加的价值部分。
抵押权依法设立后，抵押人与第三人因添附成为添附物的共有人，抵押权人主张抵押权的效力及于抵押人对共有物享有的份额的，人民法院应予支持。
本条所称添附，包括附合、混合与加工。
以违法违章建筑设定抵押的，抵押合同无效
《民法典担保制度司法解释》第四十九条第一款规定了违法、违章建筑属于依法不得抵押的财产，因此以违法建筑物设定抵押的，抵押合同无效，但在一审法庭辩论终结前已办理合法手续的，抵押合同效力可得到补正。同时，该条明确了抵押合同无效的法律后果，即依据《民法典担保制度司法解释》第十七条的规定，根据担保人是否存在过错判断是否应承担赔偿责任。
同时，该条第二款规定，当事人以建设用地使用权依法设立抵押，抵押人以土地上存在违法的建筑物为由主张抵押合同无效的，法院不予支持。
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《民法典担保制度司法解释》第四十九条
以违法的建筑物抵押的，抵押合同无效，但是一审法庭辩论终结前已经办理合法手续的除外。抵押合同无效的法律后果，依照本解释第十七条的有关规定处理。
当事人以建设用地使用权依法设立抵押，抵押人以土地上存在违法的建筑物为由主张抵押合同无效的，人民法院不予支持。
划拨地及地上房屋可以设定抵押，变价时需先补缴土地出让金
对于划拨的建设用地使用权的抵押效力问题，我国的政策经历了从“需国土部门批准”到“办理抵押登记即视为审批”的演变，涉及的相关规定见下表：
法律依据 | 主要内容 |
最高人民法院《关于破产企业国有划拨土地使用权应否列入破产财产等问题的批复》 | 二、企业对其以划拨方式取得的国有土地使用权无处分权，以该土地使用权为标的物设定抵押，除依法办理抵押登记手续外，还应经具有审批权限的人民政府或土地行政管理部门批准。否则，应认定抵押无效。如果企业对以划拨方式取得的国有土地使用权设定抵押时，履行了法定的审批手续，并依法办理了抵押登记，应认定抵押有效…… |
国土资源部《关于国有划拨土地使用权抵押登记有关问题的通知》 | “以国有划拨土地使用权为标的物设定抵押，土地行政管理部门依法办理抵押登记手续，即视同已经具有审批权限的土地行政管理部门批准，不必再另行办理土地使用权抵押的审批手续。” |
最高人民法院《关于转发国土资源部<关于国有划拨土地使用权抵押登记有关问题的通知>的通知》 | “在《通知》发布之日起，人民法院尚未审结的涉及国有划拨土地使用权抵押经过有审批权限的土地行政管理部门依法办理抵押登记手续的案件，不以国有划拨土地使用权抵押未经批准而认定抵押无效。” |
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《民法典担保制度司法解释》第四十九条
抵押人以划拨建设用地上的建筑物抵押，当事人以该建设用地使用权不能抵押或者未办理批准手续为由主张抵押合同无效或者不生效的，人民法院不予支持。抵押权依法实现时，拍卖、变卖建筑物所得的价款，应当优先用于补缴建设用地使用权出让金。
当事人以划拨方式取得的土地使用权抵押，抵押人以未办理批准手续为由主张抵押合同无效或者不生效的，人民法院不予支持。已经依法办理抵押登记，抵押权人主张行使抵押权的，人民法院应予支持。抵押权依法实现时所得的价款，参照前款有关规定处理。
房地分别抵押的，未抵押财产视为一并抵押
基于“房地一体”规则，《担保法》第三十六条、《物权法》第一百八十二条及《民法典》第三百九十七条均规定了房地一体抵押，《民法典担保制度司法解释》第五十一条也在此基础上，针对房地分别抵押时抵押权的效力范围和实现方式进行了细化规定。该条规定主要包含以下几个要点：
如仅约定以土地使用权设定抵押的，以抵押时点为分界点，抵押权的范围及于地上已有建筑物和已完成的在建工程；对于设定抵押后的新建工程及续建部分的在建工程，则不属于抵押财产，不在抵押财产范围内。如仅约定以在建建筑物抵押的，抵押权的效力限于已办理抵押登记的部分，对于抵押登记后续建、新增及规划中尚未建造的建筑物，则不属于抵押财产。 如房地分别抵押给不同债权人的，则抵押财产范围均包括建设用地使用权和建筑物，此时以抵押登记的先后顺序确定清偿顺序。
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《民法典担保制度司法解释》第五十一条
当事人仅以建设用地使用权抵押，债权人主张抵押权的效力及于土地上已有的建筑物以及正在建造的建筑物已完成部分的，人民法院应予支持。债权人主张抵押权的效力及于正在建造的建筑物的续建部分以及新增建筑物的，人民法院不予支持。
当事人以正在建造的建筑物抵押，抵押权的效力范围限于已办理抵押登记的部分。当事人按照担保合同约定，主张抵押权的效力及于续建部分、新增建筑物以及规划证尚未建造的建筑物的，人民法院不予支持。
抵押人将建设用地使用权、土地上的建筑物或者正在建造的建筑物分别抵押给不同债权人的，人民法院应当根据抵押登记的时间先后顺序确定清偿顺序。
04
预售商品房办理首次登记后，抵押预告登记即具抵押权设立的法律效果
在司法解释施行前，学界通说认为预售商品房抵押预告登记是法律赋予预告登记权利人享有的未来取得抵押权的请求权，表明权利人有权在将来请求办理抵押权本登记，但抵押权并未在预告登记阶段设立，因此权利人在将来是否享有优先受偿权处于不确定的状态。基于此观点，此前的司法实践大多否定了预购商品房抵押预告登记权利人针对抵押权预告登记的财产享有优先受偿的权利。
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《民法典担保制度司法解释》第五十二条
当事人办理抵押预告登记后，预告登记权利人请求就抵押财产优先受偿，经审查存在尚未办理建筑物所有权首次登记、预告登记的财产与办理建筑物所有权首次登记时的财产不一致、抵押预告登记已经失效等情形，导致不具备办理抵押登记条件的，人民法院不予支持；经审查已经办理建筑物所有权首次登记，且不存在预告登记失效等情形的，人民法院应予支持，并应当认定抵押权自预告登记之日起设立。
当事人办理了抵押预告登记，抵押人破产，经审查抵押财产属于破产财产，预告登记权利人主张就抵押财产优先受偿的，人民法院应当在受理破产申请时抵押财产的价值范围内予以支持，但是在人民法院受理破产申请前一年内，债务人对没有财产担保的债务设立抵押预告登记的除外。
05
以监管人受债权人还是出质人委托监管质物，确定质物是否交付，从而判断质权是否设立
其一
质权是否有效设立及设立时间。动产质押，只有将质物交付质权人占有的情况下才能有效设立，而交付方式，可以为现实交付，也可为指示交付等观念交付。因此，如果监管人是受债权人委托监管质物并实际控制，可以认为完成了指示交付，质权有效设立，且质权设立时间为监管人占有质押财产之日。但如果监管人系受出质人委托，或监管协议对约定监管人受质权人委托占有质物，但质物仍实际处于出质人的控制之下，此时，占有并未实际发生转移，因此质权未设立。
其二
监管人的责任承担问题。在流动质押的委托监管关系中，监管人受质权人委托，实际占有质物并对质物负有妥善保管的义务。因此，当监管人未按照监管协议的约定，未能有效监控货物导致质物出库或者因保管不善导致质物毁损灭失的，则监管人应按照监管协议的约定承担违约责任。法条链接
《民法典担保制度司法解释》第五十四条
债权人、出质人与监管人订立三方协议，出质人以通过一定数量、品种等概括描述等能够确定范围的货物为债务的履行提供担保，当事人有证据证明监管人系受债权人的委托监管并实际控制该货物的，人民法院应当认定质权于监管人实际控制货物之日起设立。监管人违反约定向出质人或者其他人放货、因保管不善导致货物毁损灭失，债权人请求监管人承担违约责任的，人民法院依法应予支持。
在前款规定情形下，当事人有证据证明监管人系受出质人委托监管该货物，或者虽然受债权人委托但是未实际履行监管职责，导致货物仍由出质人实际控制的，人民法院应当认定质权未设立。债权人可以基于质押合同的约定请求出质人承担违约责任，但是不得超过质权有效设立时出质人应当承担的责任范围。监管人未履行监管职责，债权人请求监管人承担责任的，人民法院依法应予支持。
06
让与担保的合同效力与实现方式
事前归属型让与担保条款无效，债权人可就已变动公示的财产优先受偿担保责任的担保人享有代位求偿权
让与担保是债务人或第三人为担保债务的履行，将标的物转移给他人，于债务不履行时，他人可就标的物受偿的一种非典型担保方式。我国既有立法并未规定让与担保制度，但因其具有融资灵活、交易成本低、第三人阻碍债权实现的可能性较小等优势，让与担保在担保实践中扮演重要角色。
在《九民纪要》第七十一条已就让与担保制度有所规定的基础上，《民法典担保制度司法解释》第六十八条也就让与担保的效力及权利人如何实现权利进一步予以明确，提炼规则精要，其核心主要涉及以下几点：
事前归属型让与担保条款无效。根据行权方式的不同，让与担保分为清算型让与担保和事前归属型让与担保，前者指的是当担保的债权不能实现时，债权人不能当然获得标的物的所有权，而必须经过清算程序，就标的物拍卖、变卖所得价款优先受偿，后者则指如果债权不能实现，债权人直接取得标的物所有权。 由于事前归属型让与担保构成流质流押，而《民法典》明确禁止流质流押，以避免债权人承债务人之急迫而滥用其优势地位，通过压低担保物价值的方式获取暴利。因此，双方如在让与担保合同中约定，债务人不履行到期债务，财产归债权人所有的，该约定因违反禁止流质或流押的强制性规定而无效，但不影响当事人有关提供担保的意思表示效力。债务人可在履行债务后请求返还财产，或者请求对财产折价或者以拍卖、变卖所得价款清偿债务。
对于当事人约定将财产转移至债权人名下，在一定期间后再由债务人或指定第三人以交易本金加溢价款回购，债务人到期不履行回购义务，财产归债权人所有的，该约定本质与事前归属型让与担保并无不同，故也需参照《民法典担保制度司法解释》第六十八条第二款关于事前归属型让与担保的规则处理。
肯定清算性让与担保条款的效力。对于清算型让与担保，在该种约定下，债务人未清偿到期债务时，债权人不能直接取得担保标的物的所有权，而须通过清算方式实现债权，即通过拍卖、变卖的方式。 无论是事前归属型还是清算型的让与担保，在债权人已完成财产权利变动公示，财产形式上已转让至债权人名下的情况下，让与担保即具有物权效力。以转移所有权的方式公示担保物权，并将让与担保认定为担保物权并不损害第三人的信赖，因此，债权人对担保标的物享有优先受偿权。
法条链接
《民法典担保制度司法解释》第六十八条
债务人或者第三人与债权人约定将财产形式上转移至债权人名下，债务人不履行到期债务，债权人有权对财产折价或者以拍卖、变卖该财产所得价款偿还债务的，人民法院应当认定该约定有效。当事人已经完成财产权利变动的公示，债务人不履行到期债务，债权人请求参照民法典关于担保物权的有关规定就该财产优先受偿的，人民法院应予支持。
债务人或者第三人与债权人约定将财产形式上转移至债权人名下，债务人不履行到期债务，财产归债权人所有的，人民法院应当认定该约定无效，但是不影响当事人有关提供担保的意思表示的效力。当事人已经完成财产权利变动的公示，债务人不履行到期债务，债权人请求对该财产享有所有权的，人民法院不予支持；债权人请求参照民法典关于担保物权的规定对财产折价或者拍卖、变卖该财产所得的价款优先受偿的，人民法院应予支持；债务人履行债务后请求返还财产，或者请求对财产折价或者以拍卖、变卖所得的价款清偿债务的，人民法院应予支持。
债务人与债权人约定将财产转移至债权人名下，在一定期间后再由债务人或者其指定的第三人以交易本金加上溢价款回购，债务人到期不履行回购义务，财产归债权人所有的，人民法院应当参照第二款规定处理。回购对象自始不存在的，人民法院应当依照民法典第一百四十六条第二款的规定，按照其实际构成的法律关系处理。
股权让与担保情形下，作为名义股东的债权人无需承担股东出资义务及相关责任
股权让与担保，因需区分股权受让人与公司的法律关系以及与外部第三人的法律关系，其对抗效力更为复杂。《民法典担保制度司法解释》第六十九条，回应了股权让与担保的特殊问题，规定了名义股东不承担原股东瑕疵出资的连带责任。
法条链接
《民法典担保制度司法解释》第六十九条
股东以将其股权转移至债权人名下的方式为债务履行提供担保，公司或者公司的债权人以股东未履行或者未全面履行出资义务、抽逃出资等为由，请求作为名义股东的债权人与股东承担连带责任的，人民法院不予支持。
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